Visando diminuir possíveis perdas com arrecadação, governo tenta manobra no STF: nada de novo no front

No dia 19/09/2025, a Advocacia-Geral da União (AGU) ingressou no STF com a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 98, pleiteando que, na base de cálculo do PIS e da Cofins, sejam consideradas todas as receitas das empresas, sem excluir despesas, inclusive tributárias. A medida alega tentar resolver controvérsias surgidas após a chamada “tese do século”, onde o STF determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins (Tema 69), quando diferentes ações tentaram aplicar a mesma lógica da não-cumulatividade a outros tributos.

Na ação, a AGU menciona especificamente três temas de repercussão geral que ainda aguardam julgamento: a inclusão do ISS da base do PIS/Cofins (Tema 118), a exclusão do crédito presumido de ICMS decorrente de incentivos fiscais da base do PIS/Cofins (Tema 843) e a inclusão do PIS/Cofins em sua própria base de cálculo (Tema 1067). O argumento central da ação é que o sistema tributário nacional permite a incidência de tributo sobre tributo, e que a decisão do STF sobre o ICMS (Tema 69) se restringiu às peculiaridades daquele tributo, não tendo criado uma regra geral de inconstitucionalidade para os demais.

A manobra é perspicaz, mas não é inédita. Em 1998, o STF iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, onde o contribuinte requeria a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, questionando a constitucionalidade de dispositivo da Lei n° 9.718/98. Quando o processo chegou ao Pleno do STF, em meados de agosto 2006, dos sete votos proferidos naquela altura, seis decidiram pela inconstitucionalidade da cobrança do tributo, ou seja, o julgamento se encaminhava para uma maioria a favor do contribuinte. Á época, o governo federal tentando reverter a decisão, ingressou com a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 18, que incluía pedido liminar para suspender todas as ações que envolviam exclusão do ICMS da base de cálculo de outros tributos, sendo o pedido liminar deferido pela Corte na ocasião. Somente em 2014 o RE 240.785/MG foi julgado em definitivo, de forma favorável ao contribuinte, e a ADC n°18 não prosperou, sendo arquivada posteriormente.

Foi com o tema 69, julgado em 2017 em sede de recurso repetitivo, que o STF terminou definindo os contornos da questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A partir dessa decisão, outras teses foram surgindo, dessa vez pedindo a exclusão de outros tributos da base de cálculo do Pis/Cofins, conhecidas como “teses filhotes”. Agora, em resposta a este cenário, o governo, ao ingressar com a ADC n° 98, requereu que fosse declarada a constitucionalidade do art. 1° da Lei n° 10.673/2002, do art 1° da Lei n° 10.833/2003, assim como do art. 2° da Lei n° 9.718/1998, argumentando a favor da cumulatividade dos tributos dentro do sistema tributário nacional.

A manobra soa como um ataque direto ao contribuinte, na medida em que o Tema 69 poderia dar a tônica das decisões vindouras nas chamadas teses filhotes. Na ADC n° 98, defende-se que a “demanda pretende pacificar o ambiente de negócios” quando, na verdade, se seu resultado for favorável, o contribuinte poderá arcar com o ônus de uma carga tributária cada vez menos suportável. Isto posto, é preciso estar vigilante diante do cenário que está se formando.